Introdução
Todo trabalhador, seja urbano ou rural, tem o direito de receber o pagamento do 13º salário, também conhecido como gratificação natalina.
O 13º deve ser dividido em duas parcelas, com a primeira podendo ser paga entre 01 de fevereiro e 30 de novembro de cada ano, e a segunda devendo ser quitada em dezembro, até o dia 20.
O valor do 13º salário corresponde a 1/12 por mês trabalhado no ano em questão, considerando como mês completo o período igual ou superior a 15 dias de trabalho. A base de cálculo é a remuneração devida em dezembro.
Esse direito está garantido pelas Leis n.º 4.090/62 e 4.749/65, regulamentado no artigo 76 do Decreto n.º 10.854/2021 e previsto no inciso VIII do artigo 7º da Constituição Federal.
Beneficiários
O 13º salário, também conhecido como gratificação natalina, é um direito assegurado às seguintes categorias de trabalhadores:
a) trabalhadores urbanos e rurais, incluindo empregados regidos pela CLT e trabalhadores rurais, como o safrista, conforme a Lei n.º 5.889/73 e o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988;
b) empregados domésticos, conforme o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal de 1988;
c) trabalhadores avulsos, conforme previsto na Lei n.º 12.023/2009 ou na Lei n.º 12.815/2013.
Vale destacar que o trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diferentes empresas, sem vínculo empregatício direto, por meio de um sindicato da categoria ou do Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), conforme o inciso VI do artigo 12 da Lei n.º 8.212/91.
Quem não tem direito ao 13º salário
Os seguintes trabalhadores não têm direito ao recebimento do 13º salário:
a) contribuintes individuais, como autônomos, cooperados e sócios;
b) estagiários; e
c) empregados demitidos por justa causa, conforme as disposições do artigo 482 da CLT, conforme o artigo 82 do Decreto n.º 10.854/2021.
Quantidade de Parcelas
O 13º salário deve ser, obrigatoriamente, pago em duas parcelas.
A legislação não prevê a possibilidade de realizar o pagamento do 13º em parcela única, não havendo respaldo legal para essa prática.
Prazo para pagamento das Parcelas
A primeira parcela do 13º salário, correspondente ao adiantamento, deve ser paga em qualquer data entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano.
A segunda parcela deve ser quitada em dezembro, até o dia 20.
O empregador não é obrigado a realizar o adiantamento do 13º salário para todos os funcionários no mesmo mês, conforme o § 2º do artigo 78 do Decreto n.º 10.854/2021. Um exemplo comum é a prática de efetuar o pagamento da primeira parcela no mês de aniversário dos empregados.
Nesses casos, é importante observar que para os funcionários que aniversariam em janeiro, a primeira parcela deve ser paga em fevereiro, enquanto para os que aniversariam em dezembro, o adiantamento deverá ser antecipado para novembro.
Embora a data de pagamento da primeira parcela seja flexível entre fevereiro e novembro, o empregador deve realizar o adiantamento juntamente com as férias caso o funcionário solicite o pagamento em janeiro do ano corrente.
Valor das Parcelas
A primeira parcela do 13º salário, para quem recebe salário fixo, corresponde à metade do salário do mês anterior ao pagamento, conforme o artigo 78 do Decreto n.º 10.854/2021.
Para salários variáveis, a primeira parcela será equivalente à metade da média dos salários recebidos entre janeiro e o mês anterior ao adiantamento, conforme o § 1º do artigo 78 do Decreto n.º 10.854/2021.
Após o fechamento do ano civil e o pagamento da segunda parcela, deve-se recalcular as médias, incluindo o mês de dezembro, para realizar eventuais ajustes, se necessário.
Base de Cálculo
Segundo o artigo 78 do Decreto n.º 10.854/2021, a base de cálculo para a primeira parcela do 13º salário é a remuneração total do empregado, ou seja, todos os valores que compõem a sua remuneração.
Remuneração
Conforme o § 1º do artigo 457 da CLT, a remuneração do empregado inclui, além do salário pago diretamente pelo empregador, as gorjetas recebidas, as gratificações legais, as comissões pagas e outros valores fixos recebidos habitualmente, como adicionais.
Gorjeta
As gorjetas são consideradas parte da remuneração do trabalhador e, para efeitos legais, conforme estipulado no caput do artigo 457 da CLT e na Súmula n° 354 do TST (exceto no que diz respeito ao cálculo de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado), elas também devem ser incluídas na base de cálculo do 13° salário.
Comissão e gratificação legal
As comissões são tratadas como componentes salariais, o que significa que também fazem parte do cálculo do 13° salário, de acordo com o § 1° do artigo 457 da CLT. Além disso, as gratificações legais, como a gratificação de função prevista no artigo 62 da CLT, também são incluídas na remuneração para efeitos de cálculo do 13° salário.
Horas extras
É importante lembrar que a jornada de trabalho pode ser estendida em até duas horas diárias, o que gera a obrigação de pagamento de horas extras, conforme descrito no § 1° do artigo 59 da CLT. Essas horas extras devem ser contabilizadas na base de cálculo do 13° salário, conforme a Súmula n° 45 do TST. Para calcular o adiantamento do 13° salário (primeira parcela), deve-se determinar a média das horas extras trabalhadas de janeiro até o mês anterior ao adiantamento, multiplicando pelo valor atual da hora, acrescido de 50%, segundo a Súmula n° 347 do TST.
Adicional noturno
O adicional noturno, que corresponde a 20% sobre o valor da hora diurna, é devido aos trabalhadores que atuam entre 22:00 e 05:00 do dia seguinte, conforme estipulado pelo artigo 73 da CLT. Este adicional integra a remuneração do empregado e, segundo a Súmula n° 60 do TST, deve ser considerado no cálculo do 13° salário.
Adicional de insalubridade e periculosidade
Assim como os outros adicionais, os valores referentes à insalubridade e periculosidade também fazem parte da remuneração do empregado, conforme a Súmula n° 139 do TST. Portanto, eles devem ser incluídos na base de cálculo do 13° salário, conforme o artigo 76 do Decreto n° 10.854/2021.
Empregados com salário variável que gozaram férias no decorrer do ano
Como a legislação não especifica como calcular a média do décimo terceiro salário para empregados que tiraram férias ao longo do ano, existem duas abordagens doutrinárias para aqueles com salários variáveis:
a) Primeira abordagem: calcular a média excluindo o mês de férias. Por exemplo, se um empregado trabalhou 10 meses (incluindo o mês de férias), desconsidera-se o mês de férias e se calcula apenas a média dos outros nove meses. Assim, soma-se a remuneração desses nove meses e divide-se por nove.
b) Segunda abordagem: incluir todos os meses e calcular a média, considerando também o mês de férias. No exemplo anterior, somam-se as remunerações dos 10 meses (incluindo a utilizada para o cálculo das férias) e divide-se por 10.
Essa segunda abordagem é frequentemente utilizada, pois minimiza discussões em eventuais disputas trabalhistas.
Parcelas que não integram o cálculo do 13° salário
Os valores que não são considerados parte do salário, conforme o § 2° do artigo 457 da CLT, também não devem ser incluídos no cálculo do 13° salário. Portanto, itens como ajuda de custo, auxílio-alimentação (quando não em dinheiro), diárias de viagem, prêmios e abonos não fazem parte da base de cálculo para o 13° salário.
Proporcionalidade
Os empregados admitidos a partir de 17 de janeiro do ano em questão ou aqueles que não estiveram à disposição do empregador por todos os meses (devido a faltas injustificadas ou afastamentos previdenciários, por exemplo) têm direito a receber o 13° salário de forma proporcional, conforme o § 4° do artigo 78 do Decreto n° 10.854/2021.
Para o cálculo proporcional do 13° salário, considera-se um mês integral como um “avo”, e qualquer fração igual ou superior a 15 dias trabalhados dentro do mês também é contabilizada.
Por exemplo, um empregado admitido em 18.01.2022 que recebe o adiantamento do 13° salário em novembro terá direito à metade de 10/12 avos.
PRAZO PARA PAGAMENTO
O período para pagamento da primeira parcela inicia-se em fevereiro e se estende até 30 de novembro. Para o ano de 2022, a data limite para o pagamento do adiantamento do 13° salário é 30.11.2022.
CONTAGEM DE AVOS EM AFASTAMENTOS PREVIDENCIÁRIOS
O afastamento previdenciário devido a auxílio-doença, agora chamado de auxílio por incapacidade temporária, inicia-se a partir do 16° dia de incapacidade, uma vez que, nos primeiros 15 dias, o empregador é responsável pelo pagamento do salário do empregado, conforme o artigo 75 do Decreto n° 3.048/99. Durante esses 15 primeiros dias de incapacidade, o contrato de trabalho é tratado como se o empregado estivesse ativo, sendo esse período considerado para o cálculo do 13° salário a ser pago pelo empregador. A partir do 16° dia, além do benefício previdenciário, o INSS concederá ao beneficiário o abono anual.
Incidências
As incidências sobre o 13° salário podem ser descritas da seguinte forma:
INSS
A primeira parcela do 13° salário não está sujeita à incidência de INSS. A contribuição será calculada sobre o valor total das duas parcelas no momento do pagamento da segunda parcela, conforme regulamentam os §§ 6° e 7° do artigo 214 do Decreto n° 3.048/99. Para esse cálculo, utiliza-se uma tabela distinta da remuneração mensal.
FGTS
O depósito de FGTS incide sobre o valor pago no adiantamento do 13° salário, seguindo o regime de competência, como estabelece o artigo 15 da Lei n° 8.036/90. Assim, o valor da primeira parcela, paga em novembro, deve ser recolhido até o dia 7 de dezembro do mesmo ano.
IRRF
A primeira parcela do 13° salário não está sujeita à retenção de Imposto de Renda, conforme o artigo 16, inciso I, da Lei n° 8.134/90.
